La finalidad de los programas de cumplimiento o compliance, según la circular 1/2016 (FGE)

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El 22 de enero la Fiscalía General del Estado ha publicado la tan esperada Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal que entró en vigor el pasado mes de julio (Ley Orgánica 1/2015), y que tras la recomienda del Consejo de Estado (Expediente N. 358/2013) y del Grupo de Trabajo de la OCDE recomendando no sólo una mayor precisión para la aplicación del criterio del “deber de control“, sino también en la necesidad de que la puesta en práctica de códigos o programas de conducta (compliance programs) y controles internos por parte de una persona jurídica “no pueda utilizarse como defensa para evitar la responsabilidad” (páginas 25 y 74 del informe precitado).

La Circular que analizo aborda, entre otros temas, por un lado, cómo se atribuye la responsabilidad penal a las personas jurídicas, y termina concluyendo que, si bien, se mantiene el hecho de que para que quepa su imputación, la infracción penal debe de cometerse previamente por una persona física (“El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.”); el hecho de entender como eximentes los programas de prevención penal (compliance programs) reconoce – implícitamente – la responsabilidad autónoma de la persona jurídica.

En cuanto a dichos programas diferencia de aquellos que son puramente estéticos, de aquellos cuyo objeto no es evitar la sanción penal, sino “promover una verdadera cultura ética empresarial [1], puesto que aun cuando la empresa se dote de un programa, sea o no costoso, la finalidad del mismo debe ser “reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura” 1. No valen los programas copiados de otras empresas, puesto que difícilmente se adaptarán a las circunstancias y a los concretos riesgos de la empresa que se ha limitado a copiar un programa elaborado por otra, y es que en tal caso su compromiso en la prevención de conductas delictivas es nulo.

Igualmente, la Circular centra en el apartado 5.6 la idoneidad de las certificaciones del programa al ser un elemento adicional de que la observancia de las condiciones y requisitos legales, sin que ello presuponga la eficacia del mismo, y sin perjuicio de la valoración que le dé el órgano judicial.

En fin, la Circular 1/2016, si bien no ha tenido la voluntad de detallar cuáles son los requisitos del programa de prevención penal; bien es cierto, que trata aspectos transcendentes, más allá de los analizados en estas líneas, como el canal de denuncias, el que deben documentarse por escrito, la implantación de códigos de conducta, etc.

[1] FGE, Circular 1/2016, página 39

Autor: José Enrique Pérez Palaci

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Creado a partir de la obra en http://www.lawandtrends.com/noticias/penal/la-finalidad-de-los-programas-de-cumplimiento-o.html.

Publicado en Law&Trends el 9 de febrero de 2016.

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Programas compliance y su implementación en centros sanitarios, médicos y hospitalarios

La incorporación en nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ) por la LO 5/2010 supuso es su momento un cambio tanto doctrinal como en el foro, pero la modificación que afecta de pleno a dicha responsabilidad es la LO 1/2015 que modifica el Artículo 31 bis del Código Penal; dicha modificación establece los puntos de partida de la RPPJ, delimitándola a los delitos específicamente señalados en el libro II o leyes especiales, así como en relación a la autoría (persona física vs. persona jurídica), debiendo haberse cometido el delito por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la PJ.

Como persona física entenderemos bien el representante legal (administrador de hecho o de derecho) o la persona autorizada para tomar decisiones o bien ostente facultades de organización y/o control de la PJ (apoderado, director general, gerente, miembros del órgano de dirección, entre otros), a saber, aquella persona física que tenga control sobre la PJ [i] bien por determinarlo un precepto legal, las normas sociales o estatutarias o la realidad de los hechos.

Dicho todo lo cual cabe preguntarse si los centros sanitarios, médicos y hospitalarios deben implementar programas de cumplimiento normativo (Compliance) para quedar así exentas de responsabilidad, a tenor de cuanto dispuesto por el apartado 2 del Artículo 31 bis del Código Penal, y para el caso de una respuesta afirmativa, quién y cuándo debe adoptarse y ejecutarse para que exonere y qué debe incluir.

Al respecto hay que decir que si el centro sanitario, médico u hospitalario está gestionado por una PJ; y por tanto, si se trata de un centro privado la respuesta, sin lugar a dudas, es afirmativa; ahora bien, en relación a los centros de naturaleza pública la respuesta la da el Artículo 31 quinquies del Código Penal, puesto que al ejecutar políticas públicas o prestar servicios de interés económico general, se extiende, por tanto, la RPPJ (Artículo 31 bis) a cualquier centro sanitario, médico u hospitalario independientemente de su naturaleza sea pública o privada, todo ello a la espera de la interpretación que desarrollen nuestros Tribunales, mientras tanto es útil y exigible su implantación en los centros públicos.

En primer lugar, el momento en que debemos implantar el programa Compliance, para que sea alegada y se solicite la exención de responsabilidad penal, es con anterioridad a la fecha de los hechos delictivos imputados; si bien, para el caso de que haya sido implantada parcial o posteriormente, dicha circunstancia podrá ser valorada como atenuante por el juzgador, dependiendo de las circunstancias concurrentes y periféricas.

En segundo lugar, y en cuanto al contenido del programa Compliance éste debe recoger, como mínimo, cuanto previsto por el Artículo 31 bis en su apartado quinto, a saber:

– La historia y presentación de la PJ, finalidad, ámbito de aplicación.

– Evaluación de las actividades y áreas de riesgo en las que cabe la comisión de los delitos.

– Estructura, fundamentos, protocolos preventivos internos de formación de la voluntad de la PJ, y del personal directivo y empleado, de la adopción y ejecución de las decisiones (formación del personal, código ético, listado de delitos relacionados con la RPPJ, organismos internos de control).

– Designar el/los responsable/s del programa Compliance, las funciones del mismo.

Es atributo necesario del responsable de la implantación y cumplimiento del programa Compliance que goce de independencia, en relación con la estructura de la PJ, por los riesgos intrínsecos que implica una dependencia funcional, por lo que en la medida en que la PJ contrate a un Compliance Officer externo quedará reflejado cuál es el interés de la misma en relación al buen gobierno; en caso contrario el riesgo de dependencia conlleva un vicio en las actuaciones del responsable del programa, al depender no sólo jerárquica, sino presupuestariamente.

– Implantación de los modelos de gestión de los recursos financieros que impidan la comisión de los delitos que deben prevenirse.

– Protocolo y sistema sancionador ante el incumplimiento de las medidas acordadas en el programa Compliance.

– Programa de Audits internos y/o externos periódicos que verifiquen el cumplimiento del programa Compliance, así como la adopción de acciones correctivas y preventivas para eliminar las causas de incumplimiento.

En cuanto a los delitos que deben prevenirse y a los que debe referir el programa van desde los típicos imputables a cualquier PJ a los específicos que pudieran ejecutarse en centros sanitarios, médicos y hospitalarios, y así: tráfico de órganos (156 bis CP), delitos ambientales (Artículos 327 y 328.8 CP), delitos relativos al vertido de radiaciones ionizantes (Artículo 343 CP), delitos contra la salud pública, referidos a medicamentos (Artículos 359 y siguientes, 366 CP) y delitos relacionados con drogas tóxicas o estupefacientes (Artículos 368 y 369 bis CP).

[i]—— Velázquez Vioqué, D.; Responsabilidad penal de la personas jurídicas ¿cómo probar el debido control?, La Ley: Especial cuadernos de probática y derecho probatorio N. 7, año 2012

Nota: el presente artículo ha sido publicado en Lawyerpress el 17/06/2015

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Valoración Apps Salud

En el marco del Master de Telemedicina impartido por la UOC,  Rafael Camero Gómez y José Enrique Pérez Palaci aunando esfuerzos, compartiendo conocimientos y colaborando han creado un programa bajo el formato excel en el que el usuario de una App puede responder a una serie de preguntas puntuando del 1 al 5, según una escala de estimación, cuya sumatoria da un resultado final de valoración  con arreglo a los requisitos prefijados, a fin de que el auditor descarte, revise o seleccione como óptima la App.

Para su consulta puede clicar en el siguiente enlace: ValoraciónAppSalud

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Uso indebido de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

ActaAudiencia

No es la primera vez que me encuentro con una denuncia contra el esposo por unas amenazas cuando hay un procedimiento de divorcio contencioso en trámite y la fecha de juicio ha sido señalada, pero la misma será dentro de varios meses, en el caso que nos ocupa para el mes de julio, y la demanda de divorcio fue interpuesta en el mes de julio, sin haber hijos comunes y teniendo sólo como bien la vivienda familiar, restando y conviviendo ambos cónyuges en la misma si bien sin convivencia y en zonas de la vivienda separadas (la esposa en la primera planta, y el esposo en la segunda planta). Uno de los cónyuges ofrece la compra o la venta al otro o bien a un tercero a un precio determinado, pero la esposa se niega tanto a comprar como a vender, queriendo restar en la vivienda y solicitando el uso de la misma; ante el hecho de haber sido señalada la vista de juicio para dentro de casi 12 meses desde la interposición de la demanda, se usa la vía penal para que se adopten medidas civiles (la concesión del uso) y se solicita, incluso, una orden de protección.

Acta de audiencia en la que tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal se solicita el sobreseimiento provisional y se acuerda el mismo por el Juez Instructor.

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Los Biobancos

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La realidad de la investigación biomédica en España, exige tener un conocimiento actualizado de la realidad investigadora y de su marco ético/legal. Los estudios de investigación con muestras biológicas humanas deben realizarse con un número de muestras lo suficientemente amplio para reflejar la diversidad de la población humana. Asimismo, deben cumplir los requisitos estandarizados de calidad óptima para garantizar los resultados de la investigación a desarrollar. Además, la investigación con seres humanos, y la obtención y/o derivación de muestras biológicas humanas e información clínica a estudios de investigación, está sujeta a una serie de requisitos y restricciones legales. Los biobancos y las redes de biobancos se constituyen como la estructura óptima que favorece el almacenamiento de grandes volúmenes de muestras biológicas humanas gestionadas en base a criterios que garanticen su óptima calidad, armonización y seguridad, respetando en todo momento los requisitos éticos y legales que garantizan los derechos de los ciudadanos.

Tipos de colecciones de muestras:

Según dispone el Artículo 67.3 de la LIB “El Ministerio de Sanidad y Consumo certificará la naturaleza y alcance de la colección una vez inscrita“, por lo que se distinguen varias colecciones, y así:

  1. el Artículo 67.4 de la LIB distingue entre:
  • las colecciones mantenidas por personas físicas para usos exclusivamente personales;
  • las colecciones ordenadas de muestras que se hayan obtenido para la realización de los análisis pertinentes con fines diagnósticos de tratamiento del sujeto fuente

Las características comunes a estas dos colecciones es que no estarán sometidas a la inscripción en el Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica, siempre y cuando no se mantengan almacenadas un período de tiempo superior al necesario para el cumplimiento de sus objetivos.

  1. El Artículo 67.2 de la LIB recoge las colecciones ordenadas de muestras o material biológico humano procedentes de personas identificadas o identificables.
  2. Los biobancos, como colección de muestras biológicas organizada como una unidad técnica con criterios de calidad, orden y destino, según la definición recogida en el Artículo 3, letra d) de la LIB.

Tanto en el caso 2 como en el caso 3 las colecciones de muestras deberán someterse al régimen de inscripción en el Registro Nacional de Biobancos para Investigación Biomédica, diferenciándose de las del punto 1 en la posibilidad de la cesión de las muestras a investigadores de otros centros de investigación, y ello en relación con cuanto dispuesto por el Artículo 67.3 de la LIB, al prever que el Ministerio de Sanidad y Consumo certificará la naturaleza y alcance de la colección una vez inscrita, por lo que cabe la cesión –o intercambio- a terceros de las muestras, partiendo del consentimiento del sujeto fuente.

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¿Qué son los biobancos?

Recogiendo la definición de la genetista italiana Franca Dagna Bricarelli y de la LIB, los biobancos son una unidad de servicio público o privada, sin ánimo de lucro directo, cuyo fin es recoger y conservar muestras de material biológico humano con fines diagnósticos y de investigación genética, biomédica[1] [2].

El título V, capítulo IV de la Ley 14/2007 (LIB) establece cuáles deben ser los requisitos exigibles para la creación y funcionamiento de los biobancos [3], de modo que su autorización requiere que tanto la organización como los objetivos y los medios disponibles justifiquen un interés biomédico, teniendo en cuenta que el objetivo de la biomedicina es el desarrollo de nuevos fármacos y de nuevas técnicas para ayudar al tratamiento de enfermedades a partir de la comprensión de las bases moleculares de las distintas patologías.

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En definitiva, los objetivos de los biobancos son los siguientes:

  1. Promocionar la investigación científica de vanguardia en el sector de la Biomedicina, poniendo a disposición de la comunidad científica material biológico de origen humano.
  2. Asegurar la disponibilidad de material biológico de calidad, adecuadamente clasificado, procesado y conservado para atender las demandas del investigador.
  3. Prevenir el tráfico ilícito de materiales biológicos de origen humano, cediéndolos de forma gratuita a los investigadores, sin perjuicio de repercutir los costes que origine su obtención, procesamiento, conservación y entrega, por un lado, y garantizando su trazabilidad.
  4. Asumir los procedimientos relativos a los consentimientos de los sujetos fuente y a otros derechos de los que pudieran ser acreedores en relación con las muestras y sus datos personales, liberando de estas cargas al investigador.

La principal característica diferencial de los biobancos frente a las colecciones de muestras (Artículo 67.2 y 4 LIB) es su compromiso con la cesión de las muestras y la información asociada a las mismas a los grupos de investigación de una forma abierta, transparente y generosa, en beneficio de la Ciencia y, por encima de todo, del paciente.

El hecho de que la importancia de la investigación y de la interrelación entre del valor de las muestras y de la información recabada con la investigación hace que crezca cada vez más el interés por desarrollar redes cooperativas de biobancos que minimicen los sesgos derivados de la heterogeneidad en la calidad de muestras biológicas mediante la protocolización de procedimientos, desarrollo de políticas de aseguramiento de la calidad y promoción de entornos cooperativos. En el mismo sentido, se exige un esfuerzo eficiente de integración de los diversos sistemas de información que gestionan la identificación de pacientes, datos clínicos y muestras.

Clique en la imagen para consultar el Registro de biobancos inscritos en el Registro Nacional de Biobancos cuyo funcionamiento y organización está regulada en el Título III del Real Decreto 1716/2011 (Artículos 35 y siguientes), y que está bajo la dirección del Instituto Carlos III, el cual financia, gestiona y ejecuta la investigación biomédica en España.

InstitutoCarlosIII

 Marco jurídico de los biobancos

Es de aplicación la siguiente normativa estatal, sin perjuicio de la normativa autonómica, en virtud de las competencias transferidas a las CCAA:

  • La Ley 14/2007, de Investigación biomédica (LIB).
  • El Real Decreto 1716/2011,
  • La Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LOPD).
  • El Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.
  • La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

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Además son de aplicación las normativa internacional y comunitaria, así como los Convenios ratificados por España señalados en el Tema 2: Normativa aplicable al punto 1.1 y 1.2, todo ello, sin perjuicio de las recomendaciones del Comité de Bioética de España [4].

[1]Biobanca è l’unità di servizio, senza scopo di lucro diretto, finalizzate alla raccolta e alla conservazione di materiale biologico umano utilizzato per diagnosi genetica, per studi sulla biodiversità e per ricerca”. (Inserto ANALYSIS – n.5/6– Linee Guida; F. Dagna Bricarelli, C. Baldo, M. Filocamo, L. Monaco “Biobanche genetiche”, 2003).

[2] Artículo 3, d) Ley 14/2007, de investigación médica: “Biobanco: establecimiento público o privado, sin ánimo de lucro, que acoge una colección de muestras biológicas concebida con fines diagnósticos o de investigación biomédica y organizada como una unidad técnica con criterios de calidad, orden y destino“.

[3] Artículo 44, 3º LIB “Este título tiene por objeto: […] “Establecer los requisitos que deben cumplir los biobancos para su creación y funcionamiento.”

[4] http://www.comitedebioetica.es/documentacion/index.php

 

 

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Estimación de demanda contra denegación de nacionalidad

IMG_5152 ¿Hasta qué punto las solicitudes de nacionalidad española denegadas en vía administrativa por la Dirección General de Registros y del Notariado tienen una razón de ser si el hecho al que aluden se remonta a más de veinte años, y no hay prueba alguna sobre el hecho al que refiere en el Expediente Administrativo de nacionalidad, sino sólo una nota sin elemento probatorio alguno?

 En fechas recientes (23/10/14) ha sido dictada por la sección tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que tras el trámite probatorio estima la Demanda interpuesta por el letrado don José Enrique Pérez Palací (director jurídico de PROLEX) en la que se solicito a la Audiencia Nacional que librara oficio al Juzgado de Madrid que estuviere en funciones de guardia  el día 26 de febrero de 1992 y que incoó las diligencias 71122 (según se decía en la resolución administrativa de denegación de nacionalidad), para que remitiera con destino al procedimiento, el auto de incoación, el auto de inhibición (si se hubiere inhibido a otro Juzgado), la declaración del recurrente ante el Juez de guardia, certificado emitido por el Secretario Judicial donde conste cuál es el estado de las actuaciones y si las mismas están sobreseídas provisional o libremente, o archivadas en cuanto al recurrente, y en su defectos copia de las actuaciones debidamente testimoniada con destino a los presentes autos y traslado a esta representación, y ello para probar que el hecho que obraba en el Expediente Administrativo no podía ser considerado por el tiempo transcurrido como elemento para denegar la nacionalidad al recurrente.

Y es que, por otra parte, no cabe considerar en contra del administrado solicitante de la nacionalidad aquéllos antecedentes que den lugar a un abuso del concepto mismo de buena conducta cívica, y es que en el caso que nos atañe, no teniendo el señor XXXXX antecedentes penales, el considerar unos hechos acaecidos hace 21 años es contrario a la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal que interpreta el concepto de buena conducta cívica, y que considera que deben establecerse unos límites en la aplicación de dicho concepto, dada la indeterminación del mismo; pero, es que además, de carecer de antecedentes penales, deja en manos del peticionario de la nacionalidad dar cuenta del trámite que se dio a esas diligencias policiales que hace más de 21 años fueron remitidas al Juzgado de guardia de Madrid, si ya es complicado y difícil recabar datos a la propia Administración de Justicia, imaginémonos al señor XXXXX.”

el requisito de incumplimiento de la buena conducta cívica no puede ponerse en cuestión ni siquiera por vía indiciaria, sino que es el conjunto de los elementos vitales y de la trayectoria personal conforme al patrón de ciudadano medio el que debe erigirse como impedimento o no para la adquisición de la nacionalidad, de tal forma que por la fecha de incoación y por la falta de antecedentes penales de mi representado carece de entidad que dichas lejanísimas diligencias sean el único elemento para la denegación de la nacionalidad“.

 Pues bien, tras la practica de la prueba quedó probado que no obraba en ningún registro en las diligencias policiales señaladas por la resolución administrativa ni el nombre del recurrente como detenido.

Consecuencia de lo alegado en la demanda y del resultado del oficio al Decanato de los Juzgados de Madrid, fue que el Abogado del Estado se allanó a la demanda.

Nacionalidad

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Denegación de copia de las actuaciones judiciales

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 Últimamente muchos letrados nos estamos encontrando que los órganos judiciales, y en concreto los Secretarios deniegan la copia de las actuaciones amparándose, por un lado, en la Ley Orgánica de Protección de datos, y por otro, en que deben proteger la documentación que obra en las actuaciones, todo ello conlleva que el abogado no pueda cumplir con su tarea de defensa de los intereses del Cliente, ya que si no tiene esas actuaciones en su despacho debe desplazarse al Juzgado y estar allí redactando el escrito procesal, el recurso o las conclusiones entre otros; ahora bien, ello, que está reñido con la logística del despacho, con los costes que ello comporta para el Cliente, también está reñido con el derecho de defensa,  el derecho a la prueba y con el principio de igualdad de armas, ya que priva al abogado que ha solicitado copia de las actuaciones de su estudio y análisis (imagínense cuando se trata de documentación contable, fiscal, laboral, donde hay interrelación de datos que deben ser comparados y analizados debidamente, incluso por terceros).

 Uno de los últimos casos es el que encontramos en el recurso de revisión contra un Decreto del Juzgado de lo Social N. 2 de Girona.

  • Decreto del Secretario Judicial denegando la copia de la documental aportada por la empresa, y concediendo unos días para que obtenga el abogado información y los datos necesarios:

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  • Recurso de Revisión contra el Decreto que deniega la copia de la documental, y concede unos días para obtener información y datos

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